L’Assemblea Regionale Siciliana, nella seduta
del 13 luglio 2010, ha approvato il
disegno di legge n. 568 dal titolo “Modifiche ed integrazioni alla normativa
regionale in materia di appalti”, pervenuto a questo Commissariato dello Stato,
ai sensi e per gli effetti dell’art. 28
dello Statuto speciale, il 16 luglio 2010.
Il provvedimento legislativo, che adegua la disciplina degli appalti di opere pubbliche alle disposizioni di
principio del Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12
aprile 2006 n. 163, contiene all’articolo 3, 1° comma lett. d), e), f) e g) e all’art. 4 commi 5, 6, 7 e 8
norme che danno adito a censure di costituzionalità.
Prima di prospettare i singoli rilievi si ritiene necessario delineare,
alla luce di quanto affermato da codesta Eccellentissima Corte, con le sentenze
n. 45 e n.221 del 2010, le linee fondamentali del riparto delle competenze
legislative nel settore degli appalti pubblici tra Stato e Regione siciliana.
L’art. 14, lett. g) dello Statuto Speciale, approvato con R.D.L. 15
maggio 1946 n. 455 convertito in legge costituzionale 26 febbraio 1948 n. 2,
attribuisce alla Regione siciliana competenza esclusiva in materia di “lavori
pubblici, eccettuate le grandi opere pubbliche di interesse nazionale”.
In presenza di siffatta specifica attribuzione, deve pertanto ritenersi
che, non contemplando il novellato Titolo V della parte II della Costituzione
la materia “lavori pubblici” trova applicazione, in base all’art. 10 della
legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 recante “Modifiche al Titolo V della
parte II della Costituzione”, la previsione statutaria prima citata.
Ciò, tuttavia, come costantemente affermato da codesta Corte (ex plurimis
sentenze n. 431/2007, n. 322/2008 e n. 411/2008), non comporta che – in
relazione alla disciplina dei contratti di appalto che incidono nel territorio della
Regione – la legislazione regionale sia libera di esplicarsi senza alcun
vincolo e che non trovano applicazione le disposizioni di principio contenute
nel prima menzionato “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e
forniture in attuazione delle direttive
2004/17/CE e 2004/18/CE”.
Il primo comma del medesimo articolo 14 dello Statuto Speciale sopra
citato prevede, infatti, che la competenza esclusiva della Regione deve essere
esercitata nei limiti delle leggi costituzionali e senza pregiudizio delle
riforme economico-sociali.
In questa prospettiva vengono in rilievo in primo luogo i limiti
derivanti dal rispetto dei principi della tutela della concorrenza, strumentali
ad assicurare le libertà comunitarie, e quindi le disposizioni contenute nel
Codice degli appalti pubblici che costituiscono diretta attuazione delle
prescrizioni poste a livello dell’Unione Europea.
Peraltro
Codesta Corte ha altresì precisato che la nozione di concorrenza di cui
al 2° comma lett. e) dell’art. 117 della Costituzione “non può che riflettere
quella operante in ambito comunitario” (sentenza n. 401 del 2007).
Avuto riguardo al diritto comunitario,
devono essere ricomprese in tale nozione “le disposizioni legislative che
perseguono il fine di assicurare procedure concorsuali di garanzia mediante la
strutturazione di tali procedure in modo da assicurare <<la più ampia
apertura del mercato a tutti gli operatori economici>>” (sentenza n.
401/2007).
Nello specifico settore degli appalti vengono altresì in rilievo tutte le
disposizioni che “disciplinando la fase prodomica alla stipulazione del
contratto si qualificano per le finalità perseguite di assicurare la
concorrenza <<per>> il mercato e che tendono a tutelare
essenzialmente i principi della libera circolazione delle merci, della libertà
di stabilimento e della libera prestazione di servizi (artt. da
Sul punto quindi
Codesta Corte, inoltre, ha avuto modo di chiarire nella più volte citata
sentenza n. 45 del 2010 che al Codice degli appalti pubblici deve essere
riconosciuto il carattere sostanziale di norma fondamentale di riforma
economico- sociale in quanto ha comportato una complessiva e profonda
innovazione normativa in un settore che assume importanza nazionale e che
richiede l’attuazione di principi uniformi su tutto il territorio del Paese.
“Tali principi comportano, tra l’altro, l’omogeneità e la trasparenza delle procedure, l’uniforme
qualificazione dei soggetti, la libera concorrenza degli operatori in un
mercato senza restrizioni regionali”.
Le norme del predetto Codice che attengono, da un lato alla scelta del
contraente (alla procedura di affidamento) e, dall’altro, al perfezionamento
del vincolo negoziale e alla correlata sua esecuzione, costituiscono un
legittimo limite all’esplicarsi della potestà legislativa esclusiva della
Regione. Questa quindi si ritiene non possa adottare, per quanto riguarda la
tutela della concorrenza, una disciplina con contenuti difformi da quella
assicurata dal legislatore statale con il decreto legislativo n.163 del
Codesta Corte ha altresì ulteriormente precisato che la disciplina delle
procedure di gara e dei criteri di aggiudicazione sono riconducibili all’ambito
della tutela della concorrenza ex art. 117, secondo comma lett. e) della
Costituzione, di esclusiva competenza dello Stato.
“L’esclusività di siffatta competenza si esprime nell’ammissibilità della
formulazione da parte del legislatore statale di una disciplina integrale e
dettagliata della richiamata procedura e nell’inderogabilità delle relative
disposizioni” (sentenza n. 431 del 2007).
Alla luce delle suesposte considerazioni, le disposizioni contenute
nell’art. 3, comma 1 lett. d), e), f) e g), e nell’art. 4 commi 5, 6, 7 e 8 si ritengono costituzionalmente illegittime per violazione dell’art. 14 lett.
g) dello Statuto Speciale e dell’art. 117, comma 2 lett. e) della Costituzione
in quanto incidono sulle procedure di selezione dei concorrenti e di
affidamento stabilendo una disciplina autonoma, in taluni casi anche difforme,
da quella nazionale, cui avrebbero dovuto adeguarsi in materia di tutela della
concorrenza, intervenendo in un settore estraneo alla competenza legislativa
regionale e riservato viceversa, allo Stato.
L’art. 3, comma 1 lett. d) ed f), infatti nel prevedere che non è soggetto a ribasso d’asta il costo
del lavoro e nell’escludere giustificazioni ai fini di quanto disposto dal
comma 1-bis 2 inerenti allo stesso si pone in evidente contrasto con quanto
previsto dall’art. 87 comma 2, lett. g) del Codice degli appalti, che considera
il suddetto costo oggetto di eventuale giustificazione da parte dell’offerente
in caso di offerte anormalmente basse.
Così come l’art. 3 comma 1 lett. e), palesemente contrasta con l’art. 86
del Codice degli appalti e con l’art. 55 della Direttiva europea 2004/18/CE in
quanto stabilisce in tema di valutazione dell’anomalia delle offerte che le
giustificazioni siano presentate dai concorrenti già in sede di gara.
Articoli questi del Decreto legislativo n. 163 del 2006 ritenuti da
codesta Corte espressamente vincolanti per le Regioni con le sentenze n. 431/2007 e n. 322 del 2008.
Infine le disposizioni contenute nell’art. 3, comma 1 lett. g) e nell’art.
4 commi 5, 6, 7 e 8, sebbene riproducano sostanzialmente le corrispondenti
norme statali di cui all’art. 7, comma 1, lett. e) del D.P.R. n. 34/2000 e
all’art. 11 commi 9, 10, 10 bis e 10 ter del D. leg.vo n. 163 del 2006, così
come modificato dall’art. 1 del D. leg.vo n. 53/2010 in tema rispettivamente di
qualificazione e di aggiudicazione, vertendo entrambi in materia riconducibile
alla concorrenza, così come chiarito da codesta Corte, sono da ritenersi di
esclusiva competenza dello Stato e precluse a qualsiasi forma d’intervento del
legislatore regionale.
Non può invero ritenersi ammissibile che il legislatore regionale, privo
della competenza nella materia “de qua” per le ragioni prima esposte, possa
operare un sostanziale recepimento delle disposizioni statali senza però
prevedere al contempo che il recepimento stesso disponga l’indispensabile
rinvio dinamico alla eventuale legislazione nazionale successivamente
introdotta, e ciò al fine di evitare che in tale ipotesi possano essere in
vigore normative difformi “medio tempore” in attesa del necessario adeguamento
alla nuova disciplina.
PER I
MOTIVI SUESPOSTI
e con riserva
di presentazione di memorie illustrative nei termini di legge, il sottoscritto
prefetto dott. Michele Lepri Gallerano, Commissario dello Stato per
I M P
U G N A
L’articolo 3,
comma 1 lett. d), e), f) e g) e l’articolo 4, commi 5, 6, 7 e 8 del disegno di
legge n. 568 dal titolo “Modifiche ed integrazioni alla normativa regionale in
materia di appalti” approvato dall’Assemblea Regionale Siciliana il 13 luglio 2010 per violazione dell’articolo
14 lett. g) dello Statuto Speciale e dell’art. 117 secondo comma lett. e) della
Costituzione.
Palermo, 21 luglio 2010
Il
Commissario dello Stato
per
(Prefetto
Michele Lepri Gallerano)